肖平辉*   作者系国家食品药品监督管理总局高级研修学院博士后、中国人民大学食品安全治理协同创新中心研究员；

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2015年两会提出 “互联网+”行动计划出后，国务院紧接着出台了电商国八条，接着是国务院办公厅发布《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，被业界称为“电子商务+”时代已经到了。当传统的食品行业与新兴的互联网行业联姻，也产生了挑战。随着中国食品安全法修订及一系列配套法规规章的出现，网络食品这一新业态也从最初的野蛮生长开始走向规范守序，其中最为引人注目的是网络食品交易第三方平台的法律责任问题。

01网络食品第三方平台迎来建章立制的上位法

2015年4月，千呼万唤的新《食品安全法》通过，被媒体称为史上最严的食品安全法也开始关注网络食品。新《食品安全法》以外流食品交易第三方平台纳入两条特殊监管条款（分别为六十二条及一百三十一条）进行监管。笔者将两条特殊监管条款分别称为义务条款和责任条款。义务条款规定了平台的“准监管”的义务；责任条款明确了平台不履行上述义务的法律责任。

这两个条款非常重要，标志着对网络食品的监管至此找到了上位法的法律源头。在笔者看来，义务条款规定是机遇，责任条款是挑战。第六十二条义务条款规定：“应当对入网食品经营者进行实名登记，明确入网食品经营者的食品安全管理责任；依法应当取得食品生产经营许可证的，还应当审查其许可证。”传统上，实名登记和审查许可证等由政府公共机构才能行使的权力。而现在这个权力却进行了部分“让渡”给了平台。本条款赋予平台某种“准监管”的权力。平台此时有两种身份：一种作为行政相对人，接受政府职能部门的监管，此时是被监管者；另一种是居于消费者与入网食品生产经营者之间对二者进行管理（实践中主要是对入网食品生产经营者的管理），此时，平台是作为管理者而存在，拥有“准监管”权力。

02平台责任可操作的规章

2016年7月国家食品药品监督管理总局出台《网络食品安全违法行为查处办法》。本办法两大亮点是全方位性和可操作性。在新修订《食品安全法》中，网络业态中只有网络食品交易第三方平台提供者直接在条文中有所体现，而《办法》将网络业态做了全方位的展示并设定规则。《办法》针对网络食品两种业态模式——食品生产经营者自建网站的自营模式及利用网络食品交易第三方平台交易的平台模式，三类监管（查处）对象——网络食品交易第三方平台提供者、通过自建网站交易食品的生产经营者和通过第三方平台交易的食品生产经营者（后两者在《办法》中被合并称为入网食品生产经营者），都做了详细的规定，针对不同特点设定义务和责任。

在操作层面，对《食品安全法》中涉及平台网络食品安全违法行为的处罚也进行了细化和强化。如《食品安全法》第六十二条关于“严重违法行为”的规定，《办法》第十五条细化规定，入网食品生产经营者因涉嫌食品安全犯罪被立案侦查或者提起公诉的、入网食品生产经营者因食品安全相关犯罪被人民法院判处刑罚等四种严重违法行为之一，平台提供者发现后，应当停止向其提供网络交易平台服务。《食品安全法》第一百三十一条关于“严重后果”的规定，《办法》第三十七条就细化为，平台提供者未履行相关义务，导致发生致人死亡或者造成严重人身伤害的、发生较大级别以上食品安全事故的、发生较为严重的食源性疾病的、侵犯消费者合法权益，造成严重不良社会影响等五种严重后果之一，县级以上地方食品药品监督管理部门责令平台停业，并将相关情况移送通信主管部门处理。

此外，《办法》还对平台强化了七大义务，分别包括：备案、具备技术条件、建立食品安全相关制度、审查登记、建立档案、记录保存交易信息、行为及信息检查等。

03平台治理时代的挑战

中国的互联网药品立法可以追溯到2004年，中国在网络食品的立法却成就于2015年，晚了十余年。中国网络食品立法虽然相对较晚，但立法规格很高。也因此，国人对它的期待和关注也很高。平台并不是新鲜事物，类似网络食品交易第三方平台在现实世界早就存在，比如集贸市场，集贸市场的组织者不一定直接进行食品农产品交易，而是提供平台，吸引卖家进驻市场进行交易。但在传统集贸市场的传统监管时代，监管是在有形物理空间进行，原来工商系统通过工商所下沉到基层一线集贸市场，可以在有形的物理空间进行定点的监管。其实不少工商所实际上就驻扎在集贸市场旁边，便于实时有效监管。但这种模式是很难借鉴到网络食品的监管上。

传统的集贸市场是在单一的有形物理空间进行，监管者掌握相当法律话语权及信息主动权；网络食品第三方平台、入驻平台的食品生产经营者和监管机构是一个多维虚拟化的时空。平台实际上通过数据的汇流变成中心，监管者虽然还是国家公器的代表者，拥有强法律话语权，但不掌握数据，信息上被动。数据是平台的核心和商业基础，基于商业秘密等因素，平台也不愿意完全开放给政府。一种可能是监管机构对平台派驻专员，但那么多平台，限于行政编制，不是特别现实。不得已，监管机构把原来属于监管机构的管理权限一部分“让渡”给了企业。而其实，在获得这部分政府“让渡”的管理权限之前，网络第三方平台已经开始对入驻网店进行管理，主要是通过其平台优势，制订各种规则，或称为平台网规，入驻平台的网络食品生产经营者，要么接受这些网规，要么退出平台。

这些网规本质上是基于私法上的合同关系而产生的执行力。网络研究青年学者周辉博士将这种平台作为私法意义的机构所达到的公法执行力效果称之为“私权力”。当中国政府开始立法管控网络食品平台的时候，原来平台对入驻食品生产经营者进行主动管理的“私权力”产生了异化，此时的“私权力”转化为必须为的“准监管”义务，不为则职能政府可以通过设定的法律责任进行惩罚。如何对上述现象找到理论上的合理解释，从而进一步完善平台责任，也是法律研究者需要进一步研究的。

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责任编辑：孙娟娟  刘笑岑

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